[3]1.3 私了使国家赔偿法更加没有市场为了避开繁琐且艰难的寻求国家赔偿之路，合法权益受到侵害的当事人往往在公法救济之外想方设法寻求私了。
如果仅仅只是将不同国家的宪政制度或者宪法概念进行异同对照，那么充其量也只能进行相同与不同、那个层面相同，那个层面不相同的浅层次比较，而缺乏对导致不同背后原因的深入发掘。[14] 参见Zweigert/kotz,aa.o.(fn.9),s.33-35,43.转引自黄舒芃《比较法作为法学方法——以宪法领域之法比较为例》，载于《月旦法学》2005年第5期。
而这种发展也主要在私法层面展开。比较宪法学者通常视这一领域的比较为畏途。（日）盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第50页。德国宪法表达的是一种全民政治国家理念和人人平等的普适性人权价值观。但两国宪法文本的人民所表达的语境是大相径庭的。
[1]法律的法典化、文明的多样化与认同、职业比较法学家的兴起是比较法出现的最基本条件。当下中国社会的发展表现为一方面将一切问题归结为法律问题，寄希望通过法制的途径获得有效的解决。《公民权利与政治权利国际公约》在序言中开宗明义地指出确认这些权利是源于人自身的固有尊严。
为了履行义务，国家又需要权力权与豁免权。但是，司法机关在适用法律时对法律的解释难免会产生对基本权的尊重义务问题。[38]前注[37]，[挪]艾德等主编书，第52页。因此，传统的国家义务观甚至把司法救济与程序制度看成人权保障的基本形式，甚至认为司法机关＝人权的保护神。
因此，司法机关的尊重义务主要表现为在适用法律过程中，法律解释不能侵犯基本权利与自由。在此基础上，人权法学者进一步提出了其它基于权利分类基础上的国家权利义务分类理论。
但是，这并不意味着法院必须放弃实施经济和社会权利的所有责任。国家立法机关的保护义务主要表现为及时通过立法将宪法基本权利具体化、法律化。我国宪法建立了初步的国家义务宪法规范，但是对这些国家义务性规范缺乏足够的重视与研究，致使没有建立起我国基本权利的国家义务理论，从而使基本权利的保障存在许多问题。在个人和国家关系中个人放弃了对他人强制的权利（原初意义上的政治权力权），并把它交给国家，同时就不再享有豁免权。
在关于国家权力的立法中注重的是权力的合法性和权力的授予，而对权力的规范性立法远远不够，特别是对行政权力的规范立法方面尤其如此，没有形成统一的行政程序法典。而且当这些基本权利受到侵犯后，也很难通过合法、有效的途径来寻求救济。与上述思路不同的另一种思路则是从基本权利国家义务的主体即国家权力本身对国家义务进行的结构分类。但并不因此说这类规定不构成国家义务规范体系，这种方针性政策性条款的法律拘束力取决于立法裁量，即立法机关是否制定法律、何时制定、制定怎样的法律由其自身来决定。
简言之，权利的存在创设了国家义务，基本权利国家义务的存在正是权利需要被满足的必然逻辑。作者简介：杜承铭，广东商学院副院长、教授、法学博士。
对于国民的生命、自由和追求幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法上和其他国政上必须给予最大尊重。作为国际人权公约主体部分的《人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》均以不同形式肯定了人性尊严的基本原理。
[19]荷兰人权法学家范·霍夫则进一步认为：无论是就公民权利和政治权利，还是就经济、社会、文化权利，国家负有四个层次的义务，即尊重（respect）的义务，保护（protect）的义务、确保（ensure）的义务和促进（promote）的义务。但只有法被作为客观规范（即客观法）时，主观权利才能得以实现。[25]立法机关的国家尊重义务主要表现为禁止国家对基本权利的直接立法上的侵害，即立法机关不得随意制定法律限制基本权利。[5]这四种权利类型可以转换成个人和国家的权利权力关系。越来越多的学者认为实际上，所有权利既有‘积极的相关义务，也有‘消极的相关义务。[40]前注[21]，[日]大沼保昭书，第215页。
这种由主观权利衍生出来的基本权利的客观价值秩序（客观法）是人们在其相互交往社会关系中形成的价值共识体系，在这种具有客观法属性的基本权利的价值共识体系中，基本权利法价值秩序位阶越高，其国家所负的保障义务也就越重大。同样，基本权利的国家义务的二分即积极的义务与消极的义务的分类也未能深入全面地反映权利的国家义务的结构与类型。
[31]但这种保护义务当然也存在于任何一种有可能被第三人侵害的基本权利之中，当受到第三人侵害时，国家当然也负有相应的义务，这种义务通过立法权、行政权、司法权等不同的方式体现出来。宪法在确定基本权利的同时就已经确认了国家的尊重、保护与实现的义务，对国家权力的约束与规范本身就是对基本权利国家义务的实现。
[35]也有人权理论把此类义务归为行动的义务或采取步骤的义务。[6][法]来昂·狄骥：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第3页。
[3]但随着现代国家福利主义社会权利理论的兴起，基本权利向社会权的扩张使国家义务内容也进一步扩展，要求运用国家权力为公民提供福利，所谓社会权利，即通过国家对经济社会的积极介入而保障的所有人的社会生活或经济生活的权利。这是一种不作为的消极义务，与之相对应的权利则经常被表达为免于……的自由或权利。结构体系 2004年宪法修正案将国家尊重和保障人权写入宪法，从宪法规范层面再次明确了基本权利的国家义务。广义说也应是保护义务之内涵，但这一问题我们在后面专门讨论国家的实现义务时再论）。
[4]可见，权利需要的扩张也必然导致基本权利国家义务的扩张。基本权利的国家义务的内容及其构成又是什么，这是我们研究基本权利国家义务问题的一个最核心的问题。
但这二项权利来源于个人的要求权和自由权，目的又是为了保证要求权的实现和自由权的保障。因而，在民事案例中，法院有义务对民法条文必须依照基本权利之规定来适用及解释。
保护义务实现中至关重要的是救济制度、特别是司法救济制度的确立与完善，甚至可以说，消极受益权实现的主要内涵在于国家给权利人受到国家侵害时提供何种救济，在受到第三人侵害时提供何种保护。行政机关也负有保护的义务，特别是当公民基本权利受危险时，行政机关应主动为权利人提供保护。
此外，在对国家机关职权规定中也不乏涉及对基本权利的国家义务规定。但是，在宪法权利理论的研究中，这一问题甚少涉及，以至我们对基本权利国家义务缺乏结构性的认识，导致对不同种类、性质基本权利的国家义务缺乏基本认识，使基本权利的尊重、保护和实现缺乏理论性的研究和制度性的规范。[22]Henry Shue, Basic Right-Subsistence，Affuence and U. S Foreign Policy, Princeton University Press, Princeton, New Jersey. 1996 , 2nd edition. p. 52.[23]See Mario Gomez , Social Economic Rights and Human Rights Commissions，17 Hum. Rgts. Qt. 155 , at 155（1955）.[24]参见许宗力：《基本权利的功能与司法审查》，载许宗力：《宪法与法治国行政》，台北元照出版有限公司1999年版，第156页。[9]前注[6]，[法]来昂·狄骥书，第5页。
[29]任何民法不能和基本权利相违背，并应依其精神，来予以解释。可见，个人自由权利是国家义务存在的前提、基础与目的，个人要求权引发国家义务，是国家存在的基本理由，也是基本权利国家义务法哲学的基础与依据。
与不同的基本权利类型结构对应的国家义务结构类型包括基本权利的国家尊重义务、保护义务和实现义务，不同的国家义务主体对不同的国家义务履行的重点与方式是不同的。与传统宪法学理论关于消极的基本权利与积极的基本权利理论相应的是国家对基本权利的消极义务与积极义务理论。
[34][美]凯斯R·桑斯坦：《为什么美国宪法缺乏社会和经济权利保障？》 , http//www. calaw. en/search/default asp.[35]前注[32]，第15页。基本权利的国家义务因此而获得了客观法上的基础，也构成了客观法本身。